商標法pdf

A. 商標是什麼商標的概念

商標是什麼？

商標（trade mark）是一個專門的法律術語。品牌或品牌的一部分在政府有關部門依法注冊後，稱為「商標」。商標受法律的保護，注冊者有專用權。國際市場上著名的商標，往往在許多國家注冊。中國有「注冊商標」與「未注冊商標」之區別。注冊商標是在政府有關部門注冊後受法律保護的商標，未注冊商標則不受商標法律的保護。

商標的概念：

商標是用來區別一個經營者的品牌或服務和其他經營者的商品或服務的標記。我國商標法規定，經商標局核准注冊的商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標，商標注冊人享有商標專用權，受法律保護，如果是馳名商標，將會獲得跨類別的商標專用權法律保護。

世界知識產權組織（World Intellectual Property Organization，WIPO）官方網站的答案：商標是將某商品或服務標明是某具體個人或企業所生產或提供的商品或服務的顯著標志。商標的起源可追溯到古代，當時工匠們將其簽字或「標記」印製在其藝術品或實用產品上。隨著歲月遷流，這些標記演變成為今天的商標注冊和保護制度。這一制度幫助消費者識別和購買某產品或服務，因為由產品或服務上特有的商標所標示的該產品或服務的性質和質量符合他們的需求。

根據中華人民共和國商標法（2013修正），能將自己的商品或服務與他人的商品和服務區分開的標志（包括文字、圖形、字母、數字、聲音、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合）。

B. 什麼是商標

商標是用來區別一個經營者的品牌或服務和其他經營者的商品或服務的標記。我國商標法規定，經商標局核准注冊的商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標，商標注冊人享有商標專用權，受法律保護，如果是馳名商標，將會獲得跨類別的商標專用權法律保護。
世界知識產權組織（World Intellectual Property Organization，WIPO）官方網站的答案：商標是將某商品或服務標明是某具體個人或企業所生產或提供的商品或服務的顯著標志。商標的起源可追溯到古代，當時工匠們將其簽字或「標記」印製在其藝術品或實用產品上。隨著歲月遷流，這些標記演變成為今天的商標注冊和保護制度。這一制度幫助消費者識別和購買某產品或服務，因為由產品或服務上特有的商標所標示的該產品或服務的性質和質量符合他們的需求。
根據中華人民共和國商標法（2013修正），能將自己的商品或服務與他人的商品和服務區分開的標志（包括文字、圖形、字母、數字、聲音、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合）。
商標是企業的無形資產，商標的價值多少，沒有一個非常固定的判定。商標在投資或經營過程中作為資產的價值，即商標資產所含資本量的大小。是指其資本價值，而不是榮譽上的或主觀上的價值。常見的價值判定通常決定於商標的認知度、認可度，以商標能夠為企業帶來的預估測值來評測。
商標通過確保商標注冊人享有用以標明商品或服務來源，或者許可他人使用以獲取報酬的專用權，而使商標注冊人受到保護。
從廣義上講，商標通過對商標注冊人加以獎勵，使其獲得承認和經濟效益，而對全世界的積極和進取精神起到促進作用。商標保護還可阻止諸如假冒者之類的不正當競爭者用相似的區別性標記來推銷低劣或不同產品或服務的行為。這一制度能使有技能、有進取心的人們在盡可能公平的條件下進行商品和服務的生產與銷售，從而促進國際貿易的發展。
商標是產品與包裝裝潢畫面的重要組成部分，設計精美、寓意深刻、新穎別致、個性突出的商標，能很好地裝飾產品和美化包裝，使消費者樂於購買。

C. 商標注冊登記有哪些程序

注冊商標專用權登記有以下程序：提出申請、繳納費用、審查、初步審定公告、准予注冊、公告等。且前述所稱的「審查」時間期限一般為九個月，「初步審定公告」時間期限為三個月。
【法律依據】
《中華人民共和國商標法》第二十二條
商標注冊申請人應當按規定的商品分類表填報使用商標的商品類別和商品名稱，提出注冊申請。
第二十八條
對申請注冊的商標，商標局應當自收到商標注冊申請文件之日起九個月內審查完畢，符合本法有關規定的，予以初步審定公告。
第三十三條
對初步審定公告的商標，自公告之日起三個月內，在先權利人、利害關系人認為違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規定的，或者任何人認為違反本法第四條、第十條、第十一條、第十二條、第十九條第四款規定的，可以向商標局提出異議。公告期滿無異議的，予以核准注冊，發給商標注冊證，並予公告。

D. 什麼是商標

商標是用來區別一個經營者的品牌或服務和其他經營者的商品或服務的標記。我國商標法規定，經商標局核准注冊的商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標，商標注冊人享有商標專用權，受法律保護，如果是馳名商標，將會獲得跨類別的商標專用權法律保護。
1、文字商標
是指僅用文字構成的商標，包括中國漢字和少數民族字、外國文字或以各種不同字組合的商標。
2、圖形商標
是指僅用圖形構成的商標。其中主要分為：
（1）記號商標：是指用某種簡單符號構成圖案的商標；
（2）幾何圖形商標：是以較抽象的圖形構成的商標；
（3）自然圖形商標：是以人物、動植物、自然風景等自然的物象為對象所構成的圖形商標。有的以實物照片，有的則經過加工提煉、概括與誇張等手法進行處理的自然圖形所構成的商標。
3、字母商標
是指用拼音文字或注音符號的最小書寫單位，包括拼音文字、外文字母如英文字母、拉丁字母等所構成的商標。
4、數字商標
用阿拉伯數字、羅馬數字或者是中文大寫數字所構成的商標。
5、三維標志商標
又稱為立體商標，用具有長、寬、高三種度量的三維立體物標志構成的商標標志，它與我們通常所見的表現在一個平面上的商標圖案不同，而是以一個立體物質形態出現，這種形態可能出現在商品的外形上，也可以表現在商品的容器或其他地方。這是2001年新修訂的《商標法》所增添的新內容，這將使得中國的商標保護制度更加完善。
6、顏色組合商標
顏色組合商標是指由兩種或兩種以上的彩色排列、組合而成的商標。文字、圖案加彩色所構成的商標，不屬顏色組合商標，只是一般的組合商標。
7、（上述1～6的）組合商標
指由兩種或兩種以上成分相結合構成的商標，也稱復合商標。
8、音響商標
以音符編成的一組音樂或以某種特殊聲音作為商品或服務的商標即是音響商標。如美國一家唱片公司使用11個音符編成一組樂曲，把它灌制在他們所出售的錄音帶的開頭，作為識別其商品的標志。這個公司為了保護其音響的專用權，防止他人使用、仿製而申請了注冊。音響商標目前只在美國等少數國家得到承認，我國在2014年5月1日正式實施的新《商標法》中，首次增加了聲音商標的規定。
9、氣味商標
氣味商標就是以某種特殊氣味作為區別不同商品和不同服務項目的商標。目前，這種商標只在個別國家被承認它是商標。在中國氣味尚不能注冊為商標。
10、位置商標
位置商標是指某種商品特定部位的立體形狀、圖案、顏色以及它們的組合，通過它們區分提供商品或服務的提供者。

商標使用者
1、商品商標
商品商標就是商品的標記，它是商標的最基本表現形式，通常所稱的商標主要使指商品商標；其中商品商標又可分為商品生產者的產業商標和商品銷售者的商業商標。
2、服務商標
服務商標是指用來區別與其它同類服務項目的標志，如航空、導游、保險和金融、郵電、飯店、電視台等單位使用的標志，主要是服務商標。
3、集體商標
是指以團體、協會或者其他組織名義注冊，供該組織成員在商事活動中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標志。
商標用途
1、營業商標
是指生產或經營者把特定的標志或企業名稱用在自己製造或經營的商品上的商標，這種標志也有人叫它是「廠標」、「店標」或「司標」。
2、證明商標
是指由對某種商品或者服務具有監督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個人使用於其商品或者服務，用以證明該商品或者服務的原產地、原料、製造方法、質量或者其他特定品質的標志；如綠色食品標志、真皮標志、純羊毛標志、電工標志等。
3、等級商標
等級是指在商品質量、規格、等級不同的一種商品上使用的同一商標或者不同的商標。這種商標有的雖然名稱相同，但圖形或文字字體不同，有的雖然圖形相同，但為了便於區別不同商品質量，而是以不同顏色、不同紙張、不同印刷技術或者其他標志作區別，也有的是用不同商標名稱或者圖形作區別。
4、組集商標
組集商標是指在同類商品上，由於品種、規格、等級、價格的不同，為了加以區別而使用的幾個商標，並把這個幾個商標作為一個組集一次提出注冊申請的商標。組集商標與等級商標有相似之處。
5、親族商標
親族商標是以一定的商標為基礎，再把它與各種文字或圖形結合起來，使用於同一企業的各類商品上的商標，也稱「派生商標」。
6、備用商標
備用商標也稱貯藏商標，是指同時或分別在相同商品或類似商品上注冊幾個商標，注冊後不一定馬上使用，而是先貯存起來，一旦需要時再使用。
7、防禦商標
防禦商標是指馳名商標所有者，為了防止他人在不同類別的商品上使用其商標，而在非類似商品上將其商標分別注冊，該種商標稱之為防禦商標。目前我國商標法律並未有「防禦商標」的相關規定。
8、聯合商標
聯合商標是指同一商標所有人在相同或類似商品上注冊的幾個相同或者近似的商標，有的是文字近似，有的是圖形近似，這些的商標稱為聯合商標。這種相互近似商標注冊後，不一定都使用，其目的是為了防止他人仿冒或注冊，從而更有效地保護自己的商標。
享譽程度
1、普通商標
在正常情況下使用未受到特別法律保護的絕大多數商標。
2、市著名商標
是指在當地（省會城市、直轄市）的市場上享有較高聲譽，為相關公眾所普遍熟知，有良好質量信譽，並享有特別法律保護的商標。（位於省會城市的企業才能申請）
3、省著名商標
是指在較大地域范圍（如一級地方行政區、省）的市場上享有較高聲譽，為相關公眾所普遍熟知，有良好質量信譽，並享有特別法律保護的商標。
4、馳名商標
是指在較大地域范圍（如全國、國際）的市場上享有較高聲譽，為相關公眾所普遍熟知，有良好質量信譽，並享有特別法律保護的商標。

E. 怎麼注冊商標

有兩種途徑：一是自行辦理;二是委託依法設立的商標代理機構辦理。自行辦理的，直接到商標局注冊大廳辦理(也可到商標局駐中關村國家自主創新示範區辦事處，商標局在京外設立的商標審查協作中心，或者商標局委託地方工商和市場監管部門設立的商標受理窗口辦理)，也可以通過網上申請系統提交商標注冊申請。

外國人或者外國企業在中國申請商標注冊和辦理其他商標事宜的，應當委託依法設立的商標代理機構辦理，但在中國有經常居所或者營業所的外國人或外國企業除外。

香港、澳門和台灣地區的申請人參照涉外申請人辦理。

法律依據：《中華人民共和國商標法》 第十八條

申請商標注冊或者辦理其他商標事宜，可以自行辦理，也可以委託依法設立的商標代理機構辦理。
外國人或者外國企業在中國申請商標注冊和辦理其他商標事宜的，應當委託依法設立的商標代理機構辦理。

F. 什麼是商標

什麼是商標？
世界知識產權組織官方網站的答案:商標是將某商品或服務標明是某具體個人或企業所生產或提供的商品或服務的顯著標志。商標的起源可追溯到古代，當時工匠們將其簽字或"標記"印製在其藝術品或實用產品上。隨著歲月遷流，這些標記演變成為今天的商標注冊和保護制度。這一制度幫助消費者識別和購買某產品或服務，因為由產品或服務上特有的商標所標示的該產品或服務的性質和質量符合他們的需求。

<補充>
根據中華人民共和國商標法（2001修正），能將自己的商品(含服務)與他人的商品(含服務)區別開的可視性標志(包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合)。多數情況下，商標不經注冊即可使用，也可申請注冊。

<補充>
商標的作用是什麼？
(商標的作用是什麼？內容來自世界知識產權組織官方網站)商標通過確保商標注冊人享有用以標明商品或服務，或者許可他人使用以獲取報酬的專用權，而使商標注冊人受到保護。保護期限長短不一，但期滿之後，只要另外繳付費用，即可對商標予以續展，次數不限。商標保護是由法院來實施的，在大多數制度中，法院有權制止商標侵權行為。從廣義上講，商標通過對商標注冊人加以獎勵，使其獲得承認和經濟效益，而對全世界的積極和進取精神起到促進作用。商標保護還可阻止諸如假冒者之類的不正當競爭者用相似的區別性標記來推銷低劣或不同產品或服務的行為。這一制度能使有技能、有進取心的人們在盡可能公平的條件下進行商品和服務的生產與銷售，從而促進國際貿易的發展。

商標法規定，下列標志不得作為商標使用：
（一）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的，以及同中央國家機關所在地特定地點的名稱或者標志性建築物的名稱、圖形相同的；
（二）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的，但該國政府同意的除外；
（三）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似的，但經該組織同意或者不易誤導公眾的除外；
（四）與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的，但經授權的除外；
（五）同「紅十字」、「紅新月」的名稱、標志相同或者近似的；
（六）帶有民族歧視性的；
（七）誇大宣傳並帶有欺騙性的；
（八）有害於社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。
縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外；已經注冊的使用地名的商標繼續有效。

經商標局核准注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標；商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。
集體商標，是指以團體、協會或者其他組織名義注冊，供該組織成員在商事活動中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標志。
證明商標，是指由對某種商品或者服務具有監督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個人使用於其商品或者服務，用以證明該商品或者服務的原產地、原料、製造方法、質量或者其他特定品質的標志。

但下列標志，如未經過使用而取得顯著特徵並便於識別的，不得作為商標注冊：
（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；
（二）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；
（三）缺乏顯著特徵的。

關於商標與廣告的關系，商標是產品的標識，是相對固定不變的，一旦經過注冊即受法律保護，別人不得冒用；而廣告是用來宣傳企業或者產品的，廣告要根據宣傳對象靈活地採取形式，當然，廣告裡面最好有產品的商標，別人印象會更深。

<補充>
1.商標與商品名稱之間的關系
商標與商品名稱既緊密相聯，又有本質區別。商標只有附著在商品包裝或商品上，與商品名稱同時使用，才能使消費者區別該商品的來源，而商品名稱是用來區別商品的不同原料、不同用途的，可以獨立使用。商標是專用的、獨占的，而商品名稱（除特有名稱外）通常是公用的。

2.商標與商品包裝裝磺之間的關系
商標與商品包裝裝璜同樣緊密相聯，又有本質區別。兩者的相同之處是：商標是商品包裝裝璜的一部份，二者同時使用於商品包裝上。二者的區別是：商標的作用是區別商品的不同生產者或經營者；而裝璜是為了美化商品，使消費者賞心悅目，給人以美的感受。商標是由《商標法》來調整；而裝璜由《反不正當競爭法》和《專利法》來調整。注冊商標的使用不能隨意改動；而裝璜可任意變換設計樣式。

3.商標與工業品外觀設計之間的關系
二者都是工業產權，均給人以視覺效果。但商標只附著在商品包裝或商品上，不是商品的存在形式；而工業品外觀設計是商品存在的形式。商標是遵循《商標法》進行保護的；而工業品外觀設計是遵循《專利法》進行保護的。

4.服務商標與企業名稱之間的關系
（l）構成要素不同。企業名稱一般由行政區劃名稱、字型大小、行業或經營特點、組織形式組成。商標只能由與他人提供的服務區別開來的顯著部分構成。
（2）功能不同。服務商標僅區別不同的服務出處，企業名稱則可以識別不同企業的經營，包括服務和商品。一個企業可以有多個服務或商品的商標，但企業名稱一般只有一個。
（3）適用的法律程序不同。服務商標只要不違反《商標法》所禁用的條款，不侵犯他人商標專用權，不經注冊就可使用，只是沒有專用權。企業名稱則必須經國家指定的主管機關核准登記、注冊，才能使用。
（4）專用權范圍不同。服務商標一經核准注冊，在全國享有專用權。企業名稱僅在規定的區域內享有專用權。
（5）表現形式不同。服務商標的表現形式是文字、圖形及其組合，企業名稱只能用文字表示。
（6）適用法律不同。各國規范企業名稱的法律有很大差異，商標則是用《商標法》予以規范。
（7）商標可轉讓或許可他人使用，企業名稱不得單獨轉讓，也不得允許他人使用。

5.服務商標與商號之間的關系
（1）服務商標僅起區別服務出處的作用，商號既可以區別不同服務出處，又可以區別不同商品的出處；
（2）商號均由文字構成，但服務商標既可由文字，也可以由圖形或其組合構成；
（3）商號、廠商字型大小，可以作為企業名稱中的一部份，依據《企業登記管理條例》登記注冊，商號作為商標使用時，必須依據《商標法》核准注冊，才能受到法律保護，享有專用權。
商號與服務商標均屬工業產權的組成部分。

<補充>商標的主要特徵
（1）商標是具有顯著性的標志，既區別於具有敘述性、公知公用性質的標志，又區別於他人商品或服務的標志，從而便於消費者識別。
（2）商標具有獨占性。使用商標的目的是為了區別與他人的商品來源或服務項目，便於消費者識別。所以，注冊商標所有人對其商標具有專用權、獨占權，未經注冊商標所有人許可，他人不得擅自使用。否則，即構成侵犯注冊商稱所有人的商標權，違犯我國商標法律規定。
（3）商標具有價值。商標代表著商標所有人生產或經營的質量信譽和企業信譽、形象，商標所有人通過商標的創意、設計、申請注冊、廣告宣傳及使用，使商標具有了價值，也增加了商品的附加值。 商標的價值可以通過評估確定。商標可以有償轉讓；經商標所有權人同意，許可他人使用。
（4）商標具有競爭性，是參與市場競爭的工具。生產經營者的競爭就是商品或服務質量與信譽的競爭，其表現形式就是商標知名度的競爭，商標知名度越高，其商品或服務的競爭力就越強。

<補充>
理想的商標應具備五種特性:識別性,傳達性,審美性,適應性,時代性.
A識別性:是商標最基本的功能,商標的特殊性質和作用決定了商標必須具備獨特的個性,不允許雷同混淆.
B傳達性:個性特色越鮮明,視覺表現感染力就越強,刺激的程度就越深.現代商標不僅僅是起到了商品的區別標記作用,還要通過商標表達一定的含義,傳達明確的信息,包括企業的經營理念,產品性能用途等,從這個意義上講,商標應如同信號一樣確切,易於辨識了解.
C審美性:商標應該簡潔,易讀,易記,應具有簡練清晰的視覺效果和感染力.
D適應性:商標的表現形式還必須適應不同材質,不同技術,不同條件的挑戰,無論黑白彩色,放大縮小如何變化,都要尊崇系統化和標准化的規定.
E時代性:商標必須適應時代的發展,在適當的時候進行合理的調整以避免被時代所淘汰.

<補充>商標與消費者保護
根據"最高人民法院關於產品侵權案件的受害人能否以產品的商標所有人為被告提起民事訴訟的批復"，產品侵權案件的受害人能以產品的商標所有人為被告提起民事訴訟。
《補充》商標的時效性
根據《商標法》第二十三條規定，注冊商標的有效期為十年，自核准之日起計算。有效期期滿之前六個月可以進行續展並繳納續展費用，每次續展有效期仍為十年。續展次數不限。如果在這個期限內未提出申請的，可給予 6 個月的寬展期。若寬展期內仍未提出續展注冊的，商標局將其注冊商標注銷並予公告。

G. tripes條款 商標法 專利法 反不正當競爭法的對比

Trips協議與商標法、專利法、反不正當競爭法的異同
一、 界定定義和法律體系
"TRIPS"協議是《與貿易有關的知識產權協議》的簡稱。是國際條約、國際協定
商標法：確認商標專用權，規定商標注冊、使用、轉讓、保護和管理的法律規范的總稱。我國的商標法屬於知識產權法范疇
專利法：專利法是確認發明人（或其權利繼受人）對其發明享有專有權，規定專利權人的權利和義務的法律規范的總稱。我國的專利法亦屬知識產權法范疇
反不正當競爭法：中華人民共和國反不正當競爭法是一部旨在規范社會主義市場經濟秩序，倡導公平有序競爭的法律。此法對於保護合法市場參與者的權益和打擊不法市場經濟行為有著重要意義。屬於經濟法范疇
二、 trips協議與商標法
《與貿易有關的知識產權協定》與中國商標法之比較研究
同其他民事或者商事法規一樣， TRIPS （《與貿易有關的知識產權協定》） 中既有強制性條款也有選擇性條款。不折不扣地履行TRIPS 中的強制性條款， 是作為WTO 成員應盡的國際義務； 對於TRIPS 中的選擇性條款， 雖然各成員可以作出任意選擇， 但是， 任意的選擇也應當是科學、恰當的選擇。通過TRIPS 有關規則與我國商標法的對比，有利於促進我國商標法與TRIPS 強制性條款的完全吻合， 以及對TRIPS 選擇性條款作出科學、恰當的選擇。
在1986 年國際社會發起的烏拉圭多邊貿易談判中， 與貿易有關的知識產權問題被納入談判內容， 並最終形成了《與貿易有關的知識產權協定》（簡稱TRIPS） .同其他民事或者商事法規一樣，TRIPS 中既有強制性條款也有選擇性條款。不折不扣地履行TRIPS 中的強制性條款， 是作為WTO 成員應盡的國際義務， 也是我國的入世承諾； 對於TRIPS 中的選擇性條款， 雖然各成員可以根據本國的歷史傳統和立法理念作出任意選擇， 但是， 任意的選擇也應當是科學的選擇。本文通過TRIPS 有關規則與我國商標法的對比， 旨在發現其差距， 實現我國商標法與TRIPS 強制性條款的完全吻合， 並對TRIPS 選擇性條款作出科學、恰當的選擇。 TRIPS 有關規則與我國商標法的比較， 擬從以下四個方面展開：

一、關於商標注冊條件
在當今世界的絕大多數國家， 注冊是獲得商標權的唯一途徑。我國也是。但確實也有少數國家如美、英等國依照自己的傳統， 把「商標投入商業使用」作為取得商標權的途徑。雖然這類國家已經越來越少， 但畢竟還存在。所以TRIPS 協定照顧了這種現存事實① ， 沒有強行要求商標權的獲得必須通過注冊②。但是， TRIPS 協定對商標注冊條件的較詳細的規定顯示， TRIPS 尊重並導向性地支持絕大多數國家普遍採取的商標權獲得方式-注冊原則。 根據TRIPS 協定， 商標注冊條件有四：
（一） 顯著性 TRIPS 協定第15 條第1 款指出： 「任何能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開的標記或者標記組合， 均可構成為商標……當某些標志因其固有特性無法區分有關商品或服務時，各成員亦可依據其通過使用而產生的區別性， 賦予其可注冊性。」該條顯示， 申請注冊的商標應具有顯著性或區別性， 否則， 難以將一企業的商品或服務與另一企業的商品或服務區別開來， 因而也難以獲得注冊。當某些標記因其固有特性無法區分有關商品或服務時， 若在長期的使用過程中產生了區別性， 亦可獲得注冊。比如我國「宜賓五糧液股份有限公司」生產的「五糧液」酒， 該酒以五種糧食即「高梁、大米、糯米、小麥、玉米」為原料， 配水釀制而成。「五糧液」是說明性詞彙， 直接說明該酒是由五種糧食釀造而成。嚴格地說， 該商標缺乏顯著性， 很難作為酒商標。然而， 「五糧液」在長期的使用過程中， 已經成為特定企業的特定產品的專有標志， 這時， 該商標具有了區別性， 按照TRIPS 的規定， 該商標具有可注冊性。商標的顯著性， 又稱獨特性， 是指商標自身的特異性。商標只有具有顯著性， 才能實現商標的功能， 達到區別不同企業所提供的同類商品或服務的目的。TRIPS 對商標的顯著性要求， 已經完全被2001 年新修訂的《商標法》所吸納。新《商標法》第9 條規定： 「申請注冊的商標， 應當有顯著的特徵， 便於識別……」此外， 第11 條第1 款在列舉了缺乏顯著特徵的標志不得作為商標注冊的同時， 在第2 款中又強調指出，「前款所列標志經過使用取得顯著特徵，並便於識別的， 可以作為商標注冊。」
（二） 視覺上可感知 TRIPS 協定第15 條第1 款同時指出： 「各成員可要求標記須是視覺上可感知的， 以此作為注冊的條件。」「視覺上可感知的」商標， 當然是排除「音響商標」、「氣味商標」等不能被視覺所感知的商標的。但須說明的是， TRIPS 第15 條在規定這一要求時， 使用了「may （可以） 」而不是「shall （必須） 」。可見， 這一要求不是強制性的， 允許成員國選擇。即是說， 各成員可通過立法將「視覺上可感知」作為商標注冊條件， 也可以不作這種要求。我國商標司法實踐中長期以來一直要求申請注冊的商標須是視覺上可感知的。新商標法又明確規定申請注冊的商標須是「可視性」標志。這些做法和規定是符合上述條款要求的。有必要一提的是，過去我們對商標的理解過於狹窄， 長期以來， 僅限於「文字、圖形及其組合」這類可視性標志， 而其他諸如立體商標等被排斥在外。這是與TRIPS 的主要差距。新商標法對此予以糾正， 指出「任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標志， 包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合， 以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊」③。該規定擴大了商標的保護范圍， 與TRIPS 的要求進一步相吻合。其中， 「三維標志」即指立體商標， 不僅應包括獨具特徵的產品外形、外包裝， 還應包括商業服務場所獨具特徵的外觀裝璜等④。目前， 世界上只有極少數國家承認並保護「音響」、「氣味」等非形象商標。 （三） 商標已經投入商業使用 TRIPS 協定第15 條第3 款規定， 「各成員可以將依賴使用作為可注冊的條件， 但不得將商標的實際使用作為提交注冊申請的條件……」「各成員可以將依賴使用作為可注冊的條件」即是說， 各成員可以通過立法， 將「商標已經投入商業使用」作為商標獲准注冊的前提。換言之， 若商標尚未投入商業使用， 各成員可以拒絕其注冊。需指出的是， 該條款仍不是強制性的， 僅具有導向性。或者說該條款是具有導向性的選擇性條款。我國商標法未受該導向性條款的影響， 執意堅持長久以來的做法， 未將使用作為商標注冊的前提條件。非但如此， 對有些商品如「人用葯品」、「煙草製品」上所使用的商標， 要求必須先注冊後使用。雖然我國的上述做法並不違反TRIPS 的要求， 但實際效果卻是弊端叢生。試想， 一件商標， 從未在商業中使用過， 其市場效果好壞未知， 就必須先注冊後使用， 其盲目性和風險性是顯而易見的。這樣的商標注冊後， 在使用過程中因發現該商標的市場效果不理想而棄之不用的情況十分普遍。這種「注而不用」的垃圾商標不但直接昭示著經營者的利益損失⑤ ， 也給商標管理帶來一定的負擔和混亂。此外， 進行商標注冊時對申請人不提任何使用要求， 也為現實中大量存在的商標惡意搶注現象起到推波助瀾的作用。因此，筆者認為， 在申請商標注冊時， 應當要求申請人遞交「該商標已經投入商業使用」的證明， 或者至少應要求遞交「使用意圖證明」， 即該商標意欲投入使用的證明。也許有人會說， 即使如此， 也應將人用葯品、煙草製品 等作為例外， 因為人用葯品、煙草製品與人們的生命健康密切相關， 必須加強對這些商品的管理。是的， 以往我們均打著「加強管理」的旗號來要求上述商品商標必須遵循「先注冊後使用」的原則。這種看似合理的規定其實是經不起仔細推敲的。在我國， 人用葯品、煙草製品這種事關人們生命健康的商品都有各自的業務監督、檢查部門， 何勞商標局多此一舉！ 這種冠名以「加強管理」的「重要措施」， 實則帶有明顯的計劃經濟色彩， 結果只會導致職責不分， 職責重疊。因此，筆者認為， 這些商品應當同其他商品一樣， 是否使用商標， 其商標是否注冊， 應當完全取決於當事人的意願， 法律不應強制， 尤其不應強行要求這些商品上的商標必須先注冊後使用。 「不得將商標的實際使用作為提交注冊申請的條件」， 即是說， 即使商標還沒有投入實際使用，仍可對該商標提出注冊申請。這一規定是TRIPS 的強制性要求， 也是我國自1982 年商標法頒布實施以來一直實行的制度。但有必要一提的是， 在以使用作為商標注冊條件的一些國家， 如英、美等國，其立法往往進一步表明， 提出商標注冊申請後， 申請日為優先權日， 待商標投入實際使用後， 再予以注冊或發生注冊的效力。在申請日確定後， 該申請排斥他人的同類在後申請。
（四） 不得損害已有的在先權 TRIPS協定第16 條第1 款指出， 商標的注冊「不得損害任何已有的在先權」。這一規定是強制性的， 各成員無選擇餘地。 對「已有的在先權」， TRIPS 未加解釋。但在巴黎公約的修訂過程中， 在一些非政府間工業產權國際組織的討論中以及在WIPO 的示範法中， 比較一致的意見認為至少應包括下列權利： （1） 已經受保護的廠商名稱權（或稱「商號權」） ； （2） 已經受保護的工業品外觀設計專有權； （3） 版權； （4） 已受保護的地理標志權； （5） 姓名權； （6） 肖像權；（7） 商品化權。 我國早在1993 年修訂《商標法實施細則》時，就已經把保護「在先權」引入其中， 但當時對「在先權」的保護水平不及TRIPS 的要求。其差距主要在於中國的商標法及實施細則均強調了行為人的「主觀狀態」， 即構成侵犯在先權必須以行為人的主觀惡意如「以欺騙手段或者其他不正當手段」為要件。強調行為人的主觀狀態， 無疑為在先權人制止侵權設置了障礙。TRIPS 並沒有把行為人的主觀狀態作為保護在先權的前提或要件。換言之， 只要行為人的商標與他人的在先權利相沖突， 那麼， 即使行為人事先並不知情， 其商標也被禁止注冊和使用。 新修訂的《商標法》提高了對「在先權」的保護水平， 取消了對行為人的「主觀狀態」的要求，明確規定「申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利」⑥。該條顯示， 如果申請注冊的商標與他人的在先權利相沖突， 無論其主觀狀態如何， 該注冊均不被准許。這一修正， 使我國的商標立法與TRIPS 的規定相一致。
二、關於注冊商標所有人的權利范圍
TRIPS 協定第16 條第1 款是對注冊商標所有人權利范圍的概括說明。該款指出： 「注冊商標所有人應享有專有權， 以便能防止未經其許可的任何第三方在貿易中使用相同或者相近似的標志去標示與注冊商標商品或者服務相同或者類似的商品或者服務， 假如此類使用會造成混淆的可能。如果對相同商品或者服務使用相同標記， 則應推定有混淆的可能……」該規定明確肯定， 不具有選擇性。 商標一旦注冊成功， 注冊商標所有人便可享有商標專有權。這種專有權的一般要求是， 未經注冊商標所有人許可， 任何人不得在貿易中使用與其注冊商標相同或者近似的商標， 去標示相同或者類似的商品（或服務） .TRIPS 的這一精神與我國現行商標法是一致的。所不同的是， TRIPS 在作出上述規定後， 後接一條件從句， 「假如此類使用會造成混淆的可能。」這意味著， 任何第三方在有關使用中若不大可能造成商品或者服務的混淆的話， 仍被允許使用， 不構成侵權。比如， 甲（注冊商標所有人）在A 地經營麵包生意， 乙在B 地經營麵包， 甲乙所用商標近似， 但因AB 兩地相距甚遠， 且麵包銷售區域不同， 因此甲乙商品不可能發生混淆。在這種情況下， 乙的行為不構成侵權。總之， 根據TRIPS 協定， 除了在「相同商品或者服務上使用相同標記」應直接推定有混淆的可能外， 其他如在相同商品或者服務上使用近似標記， 或者在類似商品或者服務上使用相同標記等， 均應根據實際情況確定是否會造成混淆的可能， 而不能不加分析地一概認定為侵權。 審視我國商標法， 長久以來一直規定凡「未經商標注冊人的許可， 在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的」⑦ ， 一概認定為侵犯注冊商標專用權的行為。可見， 在這一點上， 我國對注冊商標的保護水平高於TRIPS 協定的要求。在我國， 是否有必要規定這樣的高標准呢？ 筆者持否定態度。我國幅員遼闊的現實表明，如果兩企業相距甚遠， 且各自的商品行銷區域不同， 另一企業用近似商標去標示相同商品， 或者用相同商標去標示類似商品， 並不一定會發生商品或者服務的混淆。因此， 不加分析地一律將這類行為認定為侵權， 既不科學也有悖TRIPS 的統一標准。
三、關於商標權的例外
TRIPS 第17 條規定了對商標權的例外， 「各成員可以對商標所賦予的權利規定有限例外， 諸如可公平使用說明性詞彙等， 只要此類例外顧及了商標所有人及第三方的正當利益。」 通常情況下， 說明性詞彙因缺乏顯著性而被拒絕作為商標注冊。但是， 如果該說明性詞彙通過使用具有了顯著性， 可作為商標注冊。根據TRIPS 第17 條， 這些說明性詞彙即使獲得了商標注冊， 也不能阻止他人的正當使用。如甲餐飲企業經營頗具特色的潮州菜， 並向商標局注冊了「潮好味」服務商標， 由此獲得對該商標的專有權。乙也是一家經營潮州菜的餐館， 在其店門前立一廣告牌， 上書「潮州菜， 好味道」廣告詞。根據TRIPS 協定， 乙餐館不構成對甲的商標侵權。 我國現行《商標法》與TRIPS 的差距是， 對商標權的例外仍然未置一詞。雖然《商標法實施條例》對《商標法》的這一缺陷進行了一定的彌補，規定「注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號， 或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、質量、數量及其他特點， 或者含有地名， 注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用」⑧。但是， 這種掛一漏萬的列舉式， 並不完全適合非判例法國家。像我國這樣的非判例法國家， 法律對某類問題的規制僅採取列舉式是遠遠不夠的。因為法官沒有「造法」職權， 對法律中存在的空白無能為力， 只能按既定的法律處理案件， 而不像判例法國家那樣， 法官對尚未列舉到的遺漏問題可以動用其「造法」職權進行彌補。因此， 對商標權的例外，在商標法中進行概括的說明， 或者採取概括加列舉的方式， 無疑更適合我國審判實際需要。
三、 trips協議與專利法
見pdf「我國專利法及執法實踐與TRIPS協議的要求之比較」
四、 trips協議與反不正當競爭法
1、 從是否構成商業秘密要求不同
詳見「Trips協議中未披露信息與我國商業秘密構成要件的比較」
2、PDF:「我國_反不正競爭法_的完善_參照巴黎公約十條之二_Trips協議與WIPO示範條款」這篇里可以發現很多反不正當競爭法與trips的異同

H. 商標及含義

是指生產者、經營者為使自已的商品或服務與他人的商品或服務相區別，而使用在商品及其包裝上或服務標記上的由文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合所構成的一種可視性標志。

世界知識產權組織（world intellectnal proporty organization ，簡稱wipo）對商標的定義為：商標是用來區別某一工業或商業企業或這種企業集團的商品的標志。

國際保護工業產權協會（aippi）在柏林大會上曾對商標作出的定義："商標是用以區別個人或集體所提供的商品及服務的標記".

法國政府在其《商標法》中則表述為："一切用以識別任何企業的產品、物品或服務的有形標記均可視為商標".

商標具有的特徵為：

（1）商標是用於商品或服務上的標記，與商品或服務不能分離，並依附於商品或服務。

（2）商標是區別於他人商品或服務的標志，具有特別顯著性的區別功能， 從而便於消費者識別。商標的構成是一種藝術創造。

（3）商標是由文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合的可視性標志。

（4）商標具有獨占性。使用商標的目的就是為了區別與他人的商品或服務，便於消費者識別。所以，注冊商標所有人對其商標具有專用權、受到法律的保護，未經商標權所有人的許可，任何人不得擅自使用與該注冊商標相同或相類似的商標，否則，即構成侵犯注冊商標權所有人的商標專用權，將承擔相應的法律責任。

（5）商標是一種無形資產，具有價值。商標代表著商標所有人生產或經營的質量信譽和企業信譽、形象，商標所有人通過商標的創意、設計、申請注冊、廣告宣傳及使用，使商標具有了價值，也增加了商品的附加值。商標的價值可以通過評估確定。商標可以有償轉讓，經商標所有權人同意，許可他人使用。

（6）商標是商品信息的載體，是參與市場競爭的工具。生產經營者的競爭就是商品或服務質量與信譽的競爭，其表現形式就是商標知名度的競爭，商標知名度越高，其商品或服務的競爭力就越強。

I. （美國商標法 ）trade dress ：商業外觀

trade dress ：商業外觀

Visual impression created by the totality of all elements used in packaging or presenting a good or service for sale, and which gives the proct a distinctive and recognizable appearance. A trade dress may acquire legal exclusivity as a type of trademark.

商業外觀（Trade Dress），依美國判例之釋義，系指「產品之整體形象或總體外貌」。此種商業外觀，可涵括「尺寸、外形、顏色或顏色之組合、構造、圖形，乃至特殊的銷售技藝」。據此文意，商業外觀概可視為一種設計（Design）。依歐美立法的思路，專利、商標乃至版權法，均可保護設計；然而，立法理當避免三類保護之相互交迭。自經濟學的角度而言，此種立法釐清尤顯重要，蓋其關涉市場配置的有效性，及自由競爭的根本信條。

一、Trade Dress定義

Trade Dress (暫譯為「商品外觀與包裝」)系一法律用語，泛指消費者得憑藉以辨識商品來源之商品視覺外觀特徵或其外包裝，其內涵系一類似商標權之知識產權。其受法律保護之來源依據，系根據美國商標法(Lanham Act, 蘭哈姆法)第43條(a)項規定：

「任何人於任何商品或服務上，或任何商品容器上，於商業上使用任何文字、詞語、名稱、標記、圖標或其組合，或任何不實的來源指示、對事實不實的或誤導的描述或表示，其：

(A) 有使人對於該使用人與他人間的加盟、關連或聯合關系，或對於其商品、服務或商業活動之來源、經他人贊助或核准之關系，有致混淆、誤認、或欺騙之虞，或

(B) 於商業廣告或促銷活動中，對其本身或他人之商品、服務或商業活動之性質、特性、質量或地理上來源，為錯誤表示，

有上述情形之一者，任何人相信因其上述行為而蒙受損害，或有蒙受損害之虞，得向其提起民事訴訟。」

盡管Trade Dress不以核准注冊為受法律保護之要件，但Trade Dress經登記於主要注冊簿(Principal Register)或輔助注冊簿(Supplemental Register)後確有以下諸多好處：

1. 在主要注冊簿注冊Trade Dress，注冊登記人之Trade Dress於美國境內視為已使用，並可向全國公告Trade Dress所有權，以達到防止他人使用或注冊該Trade Dress之目的。

2. 於主要注冊簿經5年後，注冊登記人之Trade Dress可取得一「無可爭辯的地位」(incontestable status)。此地位能排除他人以各種方式來爭議Trade Dress的注冊事宜；且在法院訴訟中，該地位能減輕Trade Dress注冊登記人之舉證責任，亦能更快說服他人於不經法院程序下，阻止他人使用該Trade Dress。

3. 盡管注冊於輔助注冊簿中，無法享有上述之主要注冊之好處，且其受法律保護之效力有限，但輔助注冊仍允許Trade Dress注冊登記人於其他國家主張權利以受到一定程度之保護。

二、Trade Dress之注冊要件/權利保護要件

如前所述，為使pan >Trade Dress取得注冊登記，或取得能主張基於上述美國商標法規定之權利保護，Trade Dress必須具備下述兩要件：

(1) 不具功能性(non-functional)

所謂功能性，在Trade Dress的運用下，系指該Trade Dress之設計及其特徵(包括形狀、顏色、材質等)是其指定商品之競爭同業於市場上使用所必要或不可或缺者。基於市場公平競爭之理念，賦予此具功能性之Trade Dress有專屬排他權利，將影響並阻礙該類商品競爭同業之公平競爭。此定義顯示，在判斷一Trade Dress是否具功能性時，必須以其指定或使用之商品為判斷基準。

(2) 識別性(distinctiveness)

Trade Dress必須能使相關消費者藉以認識其所表彰之商品或服務來源，並可以之與他人之商品或服務做出區別。

關於商品外觀(proct design)於主張Trade Dress，美國法院之見解認為商品外觀並不具有先天固有識別性(inherently distinctive)，因此必須提出證明該商品外觀經使用已使消費者得藉以區辨商品或服務來源，取得「第二層意義(secondary meaning)」而產生識別性。

[1] Trade dress - Wikipedia, the free encyclopedia, https://en.wikipedia.org/wiki/Trade_dress; A Very Short Primer on Design Patents and Trade Dress, http://www.groklaw.net/articlebasic.php?story=20120814110227662

[2] Lanham Act - Wikipedia, the free encyclopedia, https://en.wikipedia.org/wiki/Lanham_Act; 第二章美國立體商標保護制度概說 - 國立交通大學機構典藏http://ir.nctu.e.tw/bitstream/11536/79691/8/850308.pdf

[3] 競爭法對於商標保護規范之研究/不公平競爭與商標保護http://report.nat.gov.tw/ReportFront/report_detail.jspx?sysId=C09301950

[4] ®與TM的差別 － 申請USPTO「主要注冊」的好處http://www.naipo.com/Portals/1/web_tw/Knowledge_Center/Infringement_Case/publish-91.htm

[5]Fundamentals of Trade Dress Protection - Eckert Seamans http://www.eckertseamans.com/file/pdf/publications/traded1.htm

editorial fashion是什麼？什麼

editorial pictures是那種給雜志文章配的照片，增加文章的感染，理解或者是藝術性。這里的editorial fashion其實就是配給雜志的時尚圖片。