『壹』 中國近代法學理念對社會主義建設有哪些影響
三大法學流派指的是新自然法學派，分析實證主義法學派和社會學法學派這三個在現代西方影響較大、占傳統地位的法學流派。他們的法學理論，是西方人在探索真理過程中留下的足跡，這對我們認識人類法的發展歷程、規律及本質，具有非常重要的意義。對於中國的法制現代化和法治建設，亦具有重要的借鑒價值。
一、新自然法學的啟示意義
在西方法律思想史上，新自然法學是西方自然法思想傳統的繼承和發展。自然法思想的意識可以追朔到西方文明的起源並在幾千年的歷史長河中被人們在不同的時期為不同的目的而使用，它的形式不斷翻新，內容不斷完善。產生於20世紀特殊社會環境的新自然法學派，主要代表人物有馬里旦、富勒、羅爾斯和德沃金等等。他們的新自然法學說（或價值論學說）各有側重點，各不相同，然而卻共同的體現出自然法觀念的思維形式。他們不約而同地認為，法律應當關注某種應然性，法律的發展應當遵循一定的價值原則並體現一定的價值要求。無論是馬里旦的神學自然法、富勒的"程序自然法"、還羅爾斯的正義論或德沃金的權利論，無不"注重研究法產生和存在的根源或基礎，法的目的和意義以及法應追求的理想境界"③ 他們的手中都有一份"價值表"，為應然的法律之制定和評價提供了所依據的標准。新自然法學派強調法本身是一個價值系統，必然反映一定的價值關系，極為重視法的合理性和道德性。他們通過總結、抽象和思考，為法律的建構鑄造了理想的框架和模型。
二、分析實證主義法學的啟示意義
分析法學在現代主要以凱爾森和哈特為代表，它基本上繼承了傳統的分析法學的理論，嚴格地區分"實際上是這樣的法律"和"應當是這樣的法律"，著重對實在法進行邏輯分析而不作有關的價值判斷，否認價值和道德的必然聯系。 凱爾森指出，價值判斷在性質上是主觀的，因而只能是相對的；人們不能用理性認識來回答有關法的普遍和最高價值這一命題；對於自然法學中的絕對正義，他認為這"是一種自欺或者等於一種意識形態"。④ 既然對正義持道德懷疑論和不可知論的態度，⑤ 於是凱爾森認為，正義只能是一種"合法性"，應當建立與價值無關的純粹研究法律結構的法律科學（即所謂"純粹法學"），"就其對象實際上是什麼來加以敘述，而不是以某些特定的價值判斷的觀點來規定它應該如何或不應該如何"。⑥ 哈特給法下的定義是"法律是
一種特殊的規則"，這是他的"語義分析法學"的基本原理，他以奧斯丁的分析實證法學作為重要的理論淵源，主張法律與道德有聯系但"並無必然聯系"，法律應當採用"廣義的概念"，即將法律的效力和法律的非道德性區分開來，以體現除了道德之外法律的所有其它復雜的特徵。分析實證主義法學把我們從自然法學家法律的"理想國"中拉回到實證的 現實世界，在對法律形式的邏輯分析上運用了更多的新的方法，繼承了傳統分析法學對實定法的重視和研究，也吸收採納了其它法學流派的合理成分，內容豐富，頗具影響。
三、社會學法學的啟示意義
社會學法學誕生於19世紀末20世紀初。是在社會學的基礎上產生的一種實證主義的法學思潮，"它用社會學的理論和方法來認識和研究法律問題"⑦ 社會法學的主要代表人物有狄驥、埃利希和龐德。狄驥提出了"社會連帶主義"學說，體現出社會本位的價值觀，關注社會的整體利益，強調社會義務。埃利希則以提出"活的法律"的觀點而聞名於世。他認為，這種"支配社會本身的法律"，盡管並不曾被制定成法律條文，但"即可預防糾紛的出現，在糾紛出現後，也可以籍以解決而毋需求助於國家的法律機構"。⑧ 他讓人們注意到國家制定法之外的其他行為准則（如習慣、職業道德、行業規定等等）對於社會秩序的意義，擺脫了"純粹"法律規范分析僵化的法學研究視角和方法，將法律分析的重點引向了更廣闊的社會生活和社會環境。龐德的社會學法學理論被認為是一種典型的功能主義和實用主義理論。他提出"法律是一種'社會功能'或'社會控制'"，用法律的功能性概念來取代邏輯性概念，主張"有用即是真理"。他還提出了法律社會學的基本綱領，啟示人們關注法律制度和法律學說的實際效果，強調以社會學的觀點和方法來研究法律，關注法律的作用而不是抽象內容；並且注重法律與社會生活之間的聯系。總之，社會法學"從其誕生之日起就擔負起了打破'法律關門主義'禁錮的歷史重任"，⑨ 它社會本位的立場，法律社會化的研究方法和視角，對於法律的發展和一定社會的變革，其重大的啟示意義是顯而易見的。
四、綜述三大法學流派的意義
如上所述，論及現代西方三大法學流派的意義，無庸置疑，其最大的意義正是他們本身--眾多的法學家們通過對前人的承繼和自身敏銳的思考，開創出一片浩瀚的法理學思想的海洋，它們雖然不是真理，但卻是人們永恆探索真理之路的台階。無論是宏觀的構築還是微觀的探索，都給後人的研究提供了珍貴的寶藏和無窮無盡的啟示。具體來看，三大法學流派的意義如下：
（一）讓我們從多個角度窺探到法律的本質、目的和研究方法。
正如博登海默所言，真理是人們在任何特定時間的經驗的總和。法律彷彿是一座有許多廳堂的大廈，用一盞燈很難同時照到每個角落。而一個法學流派，就如照亮法律大廈的一盞燈，"橫看成嶺側成峰"，他們從不同的視角，勾勒出了法律的形象。三大法學流派被美國法學家霍爾（Jerome Hall）
總結為法律中三個不可分的因素，他們分別代表著法律的價值、概念和事實。不僅在實質性的內容上，更寶貴的，三大法學流派為後人認識、研究和發展法律，提供了豐富的途徑和方法。新自然法學 提示人們注重的法的價值支柱和道德性，在法制建構時必以某種准則為依據，從而避免了法律喪失實質的正義，也避免了法學墮落為純技術性的學科。分析實證主義法學注重對"實定法"的研究，對於法律規范、法律結構、法律秩序及法律體系內部各要素的統一等等命題均有深入的探討和卓越的貢獻。他們所採用的邏輯分析和實證主義的方法，更是後人研習法律的必要工具。社會法學派則倡導"社會本位"的理念，注重法律的實際效果，重視法律與社會生活及其它學科之間的聯系，不僅如此，他們所採用的法社會學的研究方法及實用主義的態度，更是深遠地影響了西方乃至全世界法學的發展趨勢。當然，無論三大法學流派的貢獻有多麼卓絕，他們都不可能是大寫的真理，都只是局部的、相對的。然而，站在歷史的尾頁，以"事後諸葛"的口吻批評他們的局限，是沒有任何意義的。真正有意義的是謙恭的弄清他們給了些什麼？我們得到些什麼？應當怎樣利用？除此之外，再沒有更大的價值了。
（二）三大法學流派適應了特定時期特定社會狀況的要求，具有歷史現實意義
任何事物的產生總是由於某種需要；而它產生之後，也必然首先服務於這種需要。西方三大法學流派正是應特定歷史時期社會經濟政治的需求而產生的；而論及它們的意義，首當其沖也正是滿足了當時社會生活的需要。19世紀中葉，隨著資產階級政權的穩固，古典自然法學"自由、平等、權利"的抽象口號已不能滿足他們鞏固既得利益、加強社會控制的要求，因此，歷史法學和分析實證主義法學應運而生，他們帶來了具體明確的法律觀念、嚴謹的邏輯體系從而維持了現實的法律秩序。二次大戰中，法西斯勢力給世界人民造成了巨大災難，這喚醒了人們法律不能沒有正義的標准和相對普遍的價值准則，⑩ "無論善惡"的法律只會助紂為虐，戕害人民。在這背景之下，新自然法學得以出現，重新正視和評價法律的道德性、正義、權利這些"古老的話題"，確保了法的價值依託。而社會法學派的歷史背景則是19世紀末20世紀初期，西方資本主義發展陷入了"瓶頸"，經濟危機連續爆發，百業蕭條，人心浮動，傳統的自由主義、經濟放任主義和"法律關門主義"均受到社會現實的質疑和轟擊，國家對社會經濟生活的干預、打破"法律系統獨立論"的束縛成為必然的趨勢。法社會學"對症下葯"，倡導社會本位，注重法與社會生活與其他學科的聯系，主張充分發揮司法的能動性，因而出現伊始便受到變革者們的熱切歡迎。在"需求"最為迫切的美國，更是成為長期主導法學界的學派。由此可見，思想領域的任何發展和運動均產生於一個時代的社會經濟結構，同時也為這個時期提供了一種"自持之勢"⑾
，也就是產生著歷史的現實意義。
（三）三大法學流派繼承並發展了西方法哲學的傳統學說，使這些思想以更合理的形式得以流傳
三大法學流派除了法社會學派產生較晚，無所謂"新"、"舊"之分外，其餘二者都可以冠以"新"的名號。新自然法學派自不必說，凱爾森、哈特的分析法學也是在奧斯丁"舊"分析法學的基礎上進一步發展而成的。當代西方的法學流派，既繼承了各自"祖傳"的學說，又互相吸收對方的某些合理因素，呈現出相互靠攏的趨勢。如新自然法學較古典自然法學，少了一些"形而上"而多了一些"操作性"，迎合了社會實證主義潮流的要求；而新分析法學則批判奧斯丁的"法律命令說"，並在一定程度上承認法的價值即"自然法最低限度的內容"之存在，顯現出對自然法學說的吸納。正是這種"修補"和相互的借鑒，使得西方的傳統法律學說沒有因為歷史的發展和自身的缺陷而遭受淘汰的厄運。而是以一種相對當代社會經濟生活來說更合理的新形式得以傳承。西方法學，正是在這種否定之否定的循環中發展至今，它們對傳統--也就是民族文化的內在秩序承繼與遵從，同時又緊扣發展中的社會狀況而自我更新，因而產生和完備出一套與西方社會相適配的法律體系。在市場經濟的現代社會，具有某種普適性而為其他民族所競相學習和借鑒。
（五）現代西方三大法學流派對中國法治建設的啟示意義
斗轉星移，時光飛逝。人類社會步入"現代"的殿堂已五百年有餘。上世紀初葉，隨著西風東漸，中國社會開始由"古代的、傳統的社會體制向近現代文明過渡"⑿ 盡管中西法律文化的底蘊和發展的路徑大相徑庭；盡管"外國的經驗不可能代替中國的經驗"⒀ 但誰也無法否認人類社會和法律科學發展規律的客觀性，無法否認市場經濟社會關系的共同性，也無法否認西方法律文化發展至現代的先進性和一定程度的普適性。建立健全的、符合現代精神的法律文明體系已成為當今社會的共識。而在借鑒的過程中，我們必需首先關注西方的法哲學思想，因為它是法律文化首要的組成部分，思想代表著"知"，而制度代表著"行"，不知者，無以為行。⒁ 現代西方三大法學流派的法律思想，正是對幾千年來西方法學理論的承繼和發展，蘊涵著諸多西方法哲學思想的精髓。在我們虛心"求道"於西方，幾從"虛無"建設社會主義法治的今天，研究現代西方法學流派絕不是奢侈的娛樂；它"實體性"的思想、它對法學的研究方法乃至學術的精神，都當為我們所重視和學習。對待西方法律，盲目的排外自大或者"只求其用，不問其體"的盲目移植，都是不可取的。盡心研究西方法律文化及法哲學的"本真"，以及這些法哲學思想與社會歷史條件的相互關系，從而發掘出西方法律"活的靈魂"為我所用，才是我們應當做的事情。
『貳』 跪求一篇法律讀物的讀後感，有要求的哦，高分！
《法律的概念》讀後感
消防0701 劉嘉雯
就個人而言，《法律的概念》有精讀的必要性，，原因大致如下：研習法理學繞不過的幾本經典書，赫然就有哈特的《法律的概念》，分析論證對於我們法學研究的重要性在日漸顯現。無論是語義正式，還是邏輯論證，都有純化某些粗糙的理論的作用，此其二也；除了以上客觀因素，個人口味的轉換也驅使著我把目光從當初《為權利而斗爭》投向了一些理性冷靜而不乏睿智的文學。
讀一本學術的書籍的過程期間最考驗人的就是興趣的不間斷。硬頭皮往下看固然可行，但是痛苦和郁悶也隨之呈幾何級數增長。我沒那份定力沿著這個過程看完這本重要的書，而且我認為重要的書也不能這樣對待。於是，我開始嘗試用一種調動起興趣的方式閱讀，這種方式不光要求「知其然」，更要求「知其所以然」。「知其然」既了解哈特的基本觀點是比較枯燥的。這意味著文本中篩選出自己所需要的信息，篩選過程當中不可避免的套用前人的總結，從而喪失了自己閱讀的獨立性，結論會流於膚淺片面。「之其所以然」所針對的是：為什麼此人會在那個時候，那個地點提出這樣的觀點，甚或完成這樣一本書？在這種過程中，我不必把注意力僅放在《法律的概念》這個文本上，因為這本書能給的信息知識部分的，它的背景無疑更為廣闊，這種廣闊就意味著某種對未知信息的探求或者思考，這種以好奇為原動力的過程深深地吸引了我，興趣油然而生。
不可避免的，有人還會追問「知其所以然」的意義何在。這里必然世紀對待文本的態度問題。文本提供的是什麼？也許有人會說是知識，我認為這是一種絕對的看法，文本至少提供的信息，知識這個詞語高寒的肯定的價值判斷嗎？不然，離開了歷史的解讀，所謂的「知識」也許僅僅是被肢解、拼湊的信息。拿《法律的概念》來說，大多數人會認為這本書談的是：哈特在批判奧斯丁的「法律命令說」基礎上提出的「規則說」，即國內法律是由第一性規則和第二行規則的結合構成的一個規范「進化論式」的感覺；哈特的觀點比奧斯丁要完善。這種解讀文本的方式是靜態受動的。在肯定時間精力有限的前提下，這種方式有其合理性。但是如果是對自身而言甚至是對研究一門學科而言具有重要價值的文本，這種方式是值得商榷的。在這種方式里，文本的信息被我們提取，形成了某種認識。提取過程無形中賦予了認識生命力，這種生命力「似乎在開辟遠離生活實踐的自身的歷史和世界」，當我們以後在就該認識進行討論時，「往往不是從這些生活現實中具體的歷史事件入手，而是直接從抽象的一般理論入手，不是使理論回到現實，而是在遠離生活的道路上越走越遠」。離開了文本自身的創作歷史環境，以及作者感受，我們得到的是僵化的信息，而給完整的知識，即使能倒背如流，也是流於全面的膚淺。文本並不是物化的文字紙張，而是思想傳遞的載體，思想雖然具有超越時代的一面，但是同樣也無法擺脫時代、國家的烙印。
注重邏輯和體系的分析法學論著里一般存在一個中心意象，或以此延伸出眾多觀點最終形成體系，或雖不是核心觀點卻始終貫穿文本。《法律的概念》中，哈特想告訴我們服從的重要性。
福利國家的英國正在進入新的上升期。哈特的理論無形中反映了繁榮的社會面貌：「在哈特的《法律的概念》中，人們幾乎可以嗅到戰後英國鄉村的風味。板球，家球，順從……這是一個基本處於和平狀態的國家的反映，在那裡，階級沖突已經被制度化為政黨政治和貿易協會活動的合法，受規則約束的斗爭，在那裡，正在出現的福利國家給所有的人提供養老金，教育和醫療保障；這個國家對其制度的價值和官員行使的自由裁量權充滿信心，對未來充滿期待：完全就業，其體育運動隊都能不斷成功。主要的社會問題似乎是要確定每個事物的確切功能，分析各特殊部分在社會整體中適合於哪個位置，好像在一個龐大的進步機器中一樣。當然也存在一些問題……中性的語義分析行文方式，沒有掩蓋他內心某種法制國理想的流露。的確哈特的文章較少談及戰爭，混亂，文章中出現的都是描述性詞彙掩蓋之下的和平主義服從意象。但「社會學家們感到奇怪的是，為什麼每個人都如此順從？為什麼他們都似乎遵守規則？」但哈特看起來沒什麼煩惱：他只是簡單的架設了遵守規則的行為是當然的。或者，也許更公正地講，他設定社會化慣例是成功的。這樣我們就又體會到奧斯汀與哈特的區別，前者總是把法律之後的強制性一面顯露給讀者，最終賦予法律存在的正當性；後者跳過這個步驟，並當然的認為那是由內在觀點可以解釋的義務觀點，服從是毋庸證明的。如果從強調服從的角度之後，哈特比奧斯汀走的更遠；當一個人認為某物是當然之時，意味著他已經深深具有了某種信念，同時也相信這個「當然」會被別人所理解。哈特的法制國理想就在這樣不經意間表呈在我們面前，那裡既不是法律形式主義的「概念天國」，也不是現實主義法學的「噩夢」。他的服從意向反映了那個時代的英國社會具有某些特徵，同時也加入了他對樂觀一面的放大：一個規則統治的世界，不再需要硬加入主權者，也不用強調強制力在現代社會的威懾作用！
『叄』 評價奧斯丁的法律命令說及其意義
哈特曾將奧斯丁的「法律命令說」歸納為：任何一個法體系都包含某些人或團體所發布之以威脅為後盾的命令，這些命令大致上受到服從，且被規范的群體須大體上相信：當違反這些命令時，制裁將會被執行。這些人或團體必須是對內至上，對外獨立的。如果我們按照奧斯丁的用法，稱此至高且獨立的個人或群體為「主權者」，則所謂法律，就是主權者或其下的從屬者所發出的，以威脅為後盾的一般命令。
『肆』 哈特所闡述的搶匪情形下是怎麼樣的
哈特所闡述的搶匪情形是：
哈特認為，奧斯丁所謂的「法律概念」實際上是一種所謂的「搶匪情境」——例如，一名搶匪命令銀行職員「把錢交給我」，並且如果拒絕便以「我要開槍了」相威脅——的延伸與擴展。
在哈特看來，「通過對簡單的搶匪情境添加一連串的特徵」，奧斯丁創建了一個由主權者、命令、強制力共同構成的法律概念——以威脅為後盾而被普遍服從的一般命令。
在《法律的概念》一書中，哈特主要從三個方面展開對奧斯丁「法律命令說」的批判分析。
『伍』 哈特的法哲學思想中心是什麼 And 中國的法制弊端有哪些
哈特的法哲學思想 哈特，分析實證主義法學最著名的代表，在法律和道德這一經典法哲學問題上，堅決區分「實然的法」和「應然的法」，主張法律與道德沒有必然聯系，與自然法學派的傑出代表德沃金圍繞法律和道德的關系，展開了持久論戰，兼收並蓄，進一步完善和發展了分析法學，為分析法學乃至整個西方法哲學都做出了持久和建設性的貢獻。作為新分析實證主義法學的創始人,哈特繼承和發展了奧斯丁的分析實證主義法學的基本理念,特別是奧斯丁關於一般法理學研究的范圍是分析實在法的共同概念的觀點及法律和道德,實在法與理想法之兩分法;並在繼承的基礎之上,發展了古典實證主義法學. 1.哈特分析實證法學思想產生的源與流。哈特在繼承霍布斯、洛克、邊沁等人思想的基礎上，以批判奧斯丁的法律命令說為始基，將日常語言哲學引入法學，分析了規則與習慣、法律義務和道德義務的基本概念，建構了以承認規則為基石的龐大規則法律模式體系。 2.哈特與德沃金就法律和道德關系展開了論戰。這次論戰以二十世紀的紐倫堡審判為契機，以自然法學的復興和分析實證法學的興盛為背景。哈特以規則說為基礎，嚴厲批評了形式主義和規則懷疑主義兩種極端的規則模式，提出了法律的解釋原則是「意思中心」和「開放結構」規則形式的結合；德沃金堅決反對哈特的理論，認為法律是由規則、原則和政策構成的法律模式體系，論述了他的闡釋性的完整性的法律解釋理論。 3.哈特提出了著名的「最低限度內容的自然法」命題，標志著向自然法學的重大讓步；「內在觀點」的思想完成了向社會學法學的最初溝通，德沃金正是沿著並超越了哈特的範式研究，提出了「內在參與者」的觀點；而哈特精於分析，將日常語言哲學引入法學領域，完成了二十世紀法學研究的語言學轉向，開拓了法哲學研究的新境界。4.哈特和德沃金的論戰對東西方法哲學產生了深遠影響，是西方自然法學、分析實證法學和社會學法學三足鼎立局面形成的誘因，又是後現代法學發萌的契機；對中國的法哲學及其指導下的法治建設具有重大的啟示性意義。 4.他在該書中開宗明義地提出了"什麼是法律的"老問題",並對奧斯丁在《法理學的范圍》一書中對法律所下的由主權,命令和制裁三要素構成的定義——嚴格意義上的法律或規則是一種命令"進行了批判. 在哈特看來,將法律視為命令,會造成法律的混亂,導致嚴重的後果.他反問道,法律和法律義務與以威脅為後盾的命令之間有何區別與聯系呢他認為這里暗含了什麼是法律?"這樣一個基本的問題,也是人們長期以來爭論不體的矛盾焦點.哈特認為,由於命令這個概念與權威有很強的聯系,它確實遠比強盜的以威脅為後盾的命令更接近於法律"，法制研究。他認為:奧斯丁的理論得以建構起來的基本要素,即命令,服從,習慣和威脅等觀念,沒有包括,也不可能由它們結台產生出規則的觀念,而缺少了這一點,我們就不可能闡明任何法律的意義.哈特進一步指出.規則是一個極為復雜的概念,而法律科學的關鍵,法律制度的核心.決非由於主權者的命令,而是主要規則與次要規則的結合:前者設定義務和責任,要求人們從事或不從事某種行為,而不管他們願意否;後者則授予權利"主要"和"次要"並非我們通常意義上的概念.而是就規則(法律)在社會生活中適用時的相互關系而言的.這樣.從對奧斯丁法哲學觀點的批判和繼承人手,哈特確立了自己的法哲學的基本立場. 5.哈特通過對法社會學的研究,把分析的視野擴展到社會法律思想,人們的法律意識和法律觀念方面並提出了對法律規則的內在觀點和"外在觀點相異相關的見解:在哈特看來.由於人們對法律規則的認識和觀點不一致,那麼,社會上存在對法律抱不同志度的人就是很自然的事.通常情況下,對法律持有內在觀點的人.會認同法律並自願接受和維護法律的規則;而持外在觀點的人則不會自覺認同法律,表現出被迫接受法律規則傾向;這兩種態度的分野不是絕對的.事實上還存在居於兩者之間的含混的態度,有時甚至在嗣一個人身上看到這兩種不同的態度取向由此,哈特提出,建立一個法制的社會,創造一種規范的生活.必須注意到社會生活中這兩種不同法律認知觀點以及可能出現的不同態度取向,通過有效的法律調節來達致社會的平衡.
『陸』 誰知道法學家哈特的論文
哈特（H.L.A.Hart），英國法理學家，新分析實證主義法學派的創始人和傑出代表，是當代西方分析法學家中影響和聲望最大的一個。他的代表作《法律的概念》發表於1961年，該書在法律思想史上的地位舉足輕重。盡管只是一本簡短的小冊子，但是它卻引發了大量的論述，被公認為20世紀法理學的開創性著作之一，是從事法理學學習和研究的人們的必讀書目。
《法律的概念》盡管篇幅不長，但思想深邃，可謂微言大義，一個普遍的共識是，必須要經過長期的學習和研究，並在反復研讀的基礎上才能真正能把握哈特教授的思想。筆者不敢奢談對該書有何深刻的認識，只是在拜讀該書時有所心得，盡管未必中肯，但作為學習和研究的一個階段性認識，有必要做一些總結，與其說是書評，不如說是一篇讀書筆記。
一。兩次論戰與「中間道路」
本文主要談及的是該書的第九章「法律與道德」這一部分，之所以如此，一是因為要對該書做一個整體的解讀似乎比較困難，所以我選擇了這樣一個簡短的部分做一些自己的闡釋。另外一個原因，如何看待法律與道德的關系是分析實證主義法學與自然法學的重要分歧之處，作為新分析實證主義法學的創始人，哈特必然要論證自己關於法律與道德關系的看法，同時，關於該問題的論述正是分析實證主義法學的最明顯的理論特色。深刻理解這一問題，必然有利於真正把握新分析實證主義法學的理論精髓。
要理解哈特的思想，不可忽略的問題是上世紀50—60年代與哈特有關的兩次理論論戰。第一次是哈特與富勒之間的論戰，這次是西方法理學傳統中自然法學派與分析實證主義法學派的兩大派之爭，論戰的核心內容是法律與道德的關系；第二次是在哈特教授與德夫林法官之間展開的，該論戰盡管不是兩大派之爭，但是爭論的焦點依然是法律與道德的關系問題。可以說，新分析實證主義法學的形成和發展，同這兩次論戰是分不開的，在這個過程中，哈特逐漸發展了他的新分析實證主義的法學思想體系。
哈特的新分析法學是在奧斯丁的分析法學基礎上發展起來的，後者是哈特學說思想的一個主要淵源。這就決定了哈特的法理學具有分析實證主義的傳統，另一方面，他又發展了奧斯丁的分析法學，哈特在《法律的概念》前三章集中討論了奧斯丁的「法律命令說」的缺陷，認為這是「一個失敗的記錄」。同時提出了他的「規則說」，他認為法律由主要規則和次要規則構成，這些思想都是分析實證主義的表現。但哈特的與眾不同之處在於他的理論具有向自然法學靠攏的明顯特徵，或者，有如西方法學家所講的那樣，他的《法律的概念》一書標志著第二次世界大戰後，法律實證主義者「退卻的第一個重要的一步」，或者說哈特的法學是在堅持分析實證主義的基本立場的前提下走的一條「中間道路」。這是哈特法學的一個重要特點，同樣，他在論述法律與道德的關系時同樣走了這樣一條「中間道路」。這里有兩個方面的表現，一是他提出了「最低限度的自然法」，具有向自然法妥協的特徵，二是在研究方法上，他在引入語義分析哲學的同時也把社會學方法引入他的法理學，並謹慎地吸收自然法哲學的一些方法和觀點。盡管如此，但是這兩個方面的「中間道路」性均沒有導致他對規則及其結構的描述性分析在他自己學說中核心地位的動搖，在哈特那裡，法律與道德的界分被明確地表述為「二者無必然聯系」，規則在來源上與社會的聯系被表述為「一個有關事實的外在陳述」。也就是說，哈特在走他的「中間道路」——一方面向自然法妥協，一方面積極地與社會法學溝通——的同時，並沒有丟棄掉他的分析實證主義法學的理論信仰，不僅使他的新分析實證主義法學的「新」字變成一個大雜燴，反而使其更具鮮明的個性和理論魅力。
在對法律與道德關系的論述上，哈特一方面堅持了分析法學的傳統，堅持法律與道德的分離，另一方面，他又向自然法學進行了某種程度的妥協，承認「最低限度的自然法」，所以在哈特那裡，法律與道德的關系兼有兩大法學派的特徵，下面將選取幾個方面的問題，分別說明哈特觀點的這種「兩面性」。
二。法律概念的廣義與狹義之分
對於一個在法定形式下制定的，但在道德上卻是邪惡的法律，哈特認為持自然法理論的人可能會認為它根本不是法律，但在法律實證主義那裡卻認為法律的存在是一回事，法律的好壞是另一回事，「這是法律，但它們是如此邪惡，以致不應適用和服從」。哈特認為這兩種對立實際上是兩種法律觀：前者採用的是狹義的法律概念，把法律效力與道德上的善惡內在地聯系起來，惡法非法；後者採用的是廣義的法律概念，把法律視為規則體系，良法惡法均包括在內。持狹義法律概念的人講法律的效力與道德性混為一談，持廣義法律概念的人則將法律的效力性與法律的道德性區分開來，進而將對法律的效力和對法律的評價與抵抗相分離。廣義的法律概念優越於狹義的法律概念，因為廣義的概念能夠幫助我們看到法律問題的復雜性和多樣性，而狹義的法律概念卻使我們對許多復雜的法律現象視而不見。
從哈特在宣揚廣義的法律概念的優越性來看，他是站在分析實證主義的陣營中，但是另一方面，他又沒有把問題停留在這樣一個簡單的結論上。接下來哈特分析了三個重要的問題，一是他認為對於一個不道德的法律是否應該服從是一個復雜的問題，不能簡單地認為惡法亦法，應該堅決服從；二是對於過去生效的不道德的法律所容許的邪惡行為，是否應加以懲罰的問題，第三個是他認為在革命或者社會發生劇變後，狹義的法律概念就頗具吸引力，比如二戰後，西德司法部門在處理納粹政府垮台後所遺留的一個尖銳問題時，「就在這種形式下復活了自然法的論據」。對以上三個方面的考慮，說明了哈特並沒有在堅持他的廣義法律概念時陷入極端，一方面，他看到了廣義法律概念所不得不面臨的復雜問題，另一方面他也看到了狹義法律概念的某些優點，這不同於以往的分析法學家對自然法學所持的全面否定的態度。
三。法律與道德的關系
在法律與道德的關繫上，法律實證主義認為，它作為一門科學，摒棄一切形而上學，僅應研究實在法，並主張法律與道德是無關的，至少是沒有必然聯系的。自然法學認為法律與道德是不可分的。而哈特認為，法律與道德的關系應該是既有區別又有聯系，區別在於性質不同，聯系在於相互影響。他認為任何法律都會受到一定社會集團傳統道德的深刻影響，也會受到個人所提出的開明的道德批評的影響，但不能得出結論說：一個法律制度必須符合某種道德或正義；或一個法律制度必須依靠服從法律的道德義務；或一定法律制度的法律效力的根據必須包括某種道德和正義原則。總之法律和道德是有聯系的，但並無必然聯系。哈特還對法律實證主義這一概念做了一個新的解釋：「這里我們說的法律實證主義的意思，是指這樣一個簡明的觀點：法律反映或符合一定的道德要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然的真理」。他的這種觀點已然不同於奧斯丁，後者認為，實在法和理想法（或道德）必須嚴格分開，「法律科學研究的是實在法或嚴格地說的法律，而不管這種法律的好壞與否。」哈特的觀點與凱爾遜的觀點就離得更遠了，凱爾遜認為不僅要嚴格地劃分法學和正義論（即道德或自然法學說），而且正義問題是根本不能科學地回答的。
同時，哈特還為奧斯丁和邊沁辯護，他指出奧斯丁和邊沁強調應然法與實然法之分或者是法律與道德之分，其原意並不是否認法律和道德在發展過程中的相互影響，他們只是為了指出一下兩點：第一，在沒有憲法和法律明文規定時，不能僅從違反道德標准這一事實出發，就認為某一規則不是法律規則。其次，反過來，也不能僅從合乎道德要求這一事實出發，就認為某一規則是一個法律規則。也就是說，區分這兩種法律，有助於我們看出兩種危險：一種是可能將法律及其權力溶化在人們關於法律是什麼的概念之中；另一種是將現行法律代替道德作為衡量行為的最終標准。
四。「最低限度內容的自然法」
哈特在《法律的概念》第五章「法即第一性規則和第二性規則的結合」中指出，法律是一種特殊的社會規則，其特殊性就在於它是主要規則和次要規則這兩種既有區別又有聯系的結合。這是「法律制度的中心」，「是法律科學的關鍵」。接下來，他詳細論述了他的法律規則體系，並在第六章「法律制度的基礎」種論證了承認規則是法律制度的基石，從以上論述中不難看出哈特是典型的分析實證主義法學派的代表。
另一方面，哈特在承認法律和道德無必然聯系的基礎上，又提出了「最低限度的自然法」的觀點，這是他的法理學向自然法靠攏的最集中的表現。哈特認為，人的目的是生存。「我們關心的是為繼續生存進行社會安排，而不是為自殺俱樂部進行安排。」因此，根據人性以及人類生存世界的事實的明顯判斷，也即公理必須又某些行為規則，它們構成了一個社會的法律規則和道德規則中的共同因素，這些行為規則就是哈特所說的「自然法的最低限度的內容」。接著他就列舉了對人性和人類生存世界這種事實的五個公理：
一。人的脆弱性。由於人類的肉體容易被攻擊，人類也會攻擊他人的肉體，這就是人的脆弱性。所以就需要以否定形式要求人們克制，限制使用暴力殺人或對他人施加肉體傷害。
二。大體上的平等。人們盡管在體力和智力等各方面不同，但是任何人都不會比別人強到這種程度，以致沒有相互合作還能較長時期統治別人，這一大體平等的事實就說明法律和道德兩種義務的基礎是一種相互克制和妥協的制度；
三。有限的利他主義。人既非惡魔也非天使，而是處於兩者之間的中間者，人的利他主義是有限的，在這種情況下，沒有法律和道德規則的控制，就不可能有社會；
四。有限的資源。人類生存所需的資源不是無限豐富，唾手可得的，這個事實說明必須要有一定的財產制度來約束人們，「在利他主義並非無限的地方，需要有一種規定自我約束的常備程序，以便創造一種對他人未來行為的最低限度的信心，以及保證進行合作所必要的可預測性」；
五。有限的理解力和意志力。盡管社會生活中有尊重人身財產和承諾的規則，大部分人也都能服從，但由於人的理解力和意志力的差異，有些人會為了個人的眼前利益以身試法，所以，理性的要求就是「在一個強制制度中的自願合作」。
以上「最低限度內容的自然法」實質上仍舊是自然法學派所倡導的一些內容，但被哈特巧妙地揉和在其新分析實證主義法學之中了。（來源：北大法律信息網）
『柒』 奧斯丁的法律命令說
法律分析：任何一個法體系都包含某些人或團體所發布之以威脅為後盾的命令，這些命令大致上受到服從，且被規范的群體須大體上相信：當違反這些命令時，制裁將會被執行。這些人或團體必須是對內至上，對外獨立的。如果我們按照奧斯丁的用法，稱此至高且獨立的個人或群體為「主權者」，則所謂法律，就是主權者或其下的從屬者所發出的，以威脅為後盾的一般命令。
法律依據：《中華人民共和國刑法》
第一條 為了懲罰犯罪，保護人民，根據憲法，結合我國同犯罪作斗爭的具體 經驗及實際情況，制定本法。
第二條 中華人民共和國刑法的任務，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛國家安全，保衛人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利進行。
『捌』 西方法律思想史對建設有中國特色的社會主義法制有什麼啟示
將這些新的法理學進行人為的分類是有風險的，因為分類就是一種理論的強暴。但是，為了分析就必須分類，這是亞里士多德的道理。在我看來，中國新近的法理學其實大體上延續了兩種傳統。第一種是純粹的法哲學，他們研討法學的基本范疇、探討法哲學的方法論。這樣的法理學與其說是法學的，不如說是哲學的。這樣的法理學遠離了法律的經驗世界，法理學家沉醉在自己設定的理論框架內沾沾自喜，惟有讓人看不懂的法學論文才是有理論價值的成果，讓人看懂了，就不是法哲學了。第二種是經驗的法理學，法理學家們研究法律的現實問題。他們否定法律的概念與定義，反對法律的抽象思維，他們欣賞傳統的虛無主義和道德的懷疑主義。由於這批法理學先天的不足，他們對法律現實問題的看法不純粹是法律學的，而是法律的社會學、法律的經濟學和法律的政治學。當「法律與……」成為一種時尚的時候，「法律不是自治的學科」，「法學不需要人文社會科學背景」，「法律的交叉學科研究」吸引了那些對主流法理學不滿而又缺乏足夠學術耐心年輕學人的眼球。
第一種法哲學不應該是由法學院的人研究的，我們應該把它歸還給哲學家，應該法學院的人並沒有接受系統的哲學訓練；第二種法理學也不應該由法學院的人研究的，我們應該把他們歸還給社會學家、經濟學家和政治學家。兩種法理學是失敗的，因為這樣的法理學是在法學院大門口徘徊，類似於小飯店門口招攬生意的門童，當法律預備科的人們在法學院門口張望、舉棋不定是否應該跨入法律殿堂的時候，他們說「請進入法律的世界，我們給你們准備了法律理論的大餐」，雖然在那個法律世界裡並沒有多少讓人激動與興奮的理論儲備。
盡管如此，我們還是要欣賞這些新的法理學，因為他們畢竟還是在辛勤地工作。不過，如果我們轉向西方法律思想史，這兩類法理學其實是有西方法律思想史的淵源的。
從西方法理學或者法哲學的起源來看。最先的成果，一是康德的《法的形而上學原理》和黑格爾的《法哲學原理》，二是奧斯丁《法理學的范圍》。前者是歐洲大陸法哲學的起點，二是英美法理學的起點。就前者而言，康德和黑格爾的法哲學只是17-18世紀理論的法律總結，確立了近代法學的理論體系，而且，他們的法哲學不是專門要為法律或者法學作貢獻，而是想充實他們的哲學體系。就後者而言，邊沁開設法理學的課程，奧斯丁的貢獻則是首先成為了英國「法理學」的第一任教授。我們可以進行詞源上的分析。法哲學 philosophy of law 法律的哲學，中心詞是哲學，對法律的認識以哲學為起點，以哲學體系為終結。它是哲學的，而不是法學的。法律通過哲學的思考，法哲學脫離了法學，投入到了哲學的懷抱。法理學jurisprudence 法律的知識，中心詞是法律，對法律的認識以法律為起點，以法律結論為終結。它是法學的，而不是哲學的。
我們找到了中國新法理學的理論淵源，當然也不能夠忽視兩者之間的沖突。在我看來，沖突至少有二，其一，中國法理學與西方法理學的相似是一種形式上的相似，而非內容上的一致，我們學會了西方法理學的「武打招式」，而缺少西方法律思想史上的「內功」。新法理學不過是西方法理學個別觀點的方法的借鑒，然後憑著自己的愛好無限發揮。 中西法理學之間是無法面對面地PK的。其二，中國的法理學是不會承認自己是西方法律思想史的徒孫的，因為在自己的世界裡，他要解決中國的問題。其實，遠大的抱負暗藏著一個忐忑不安的心，如同一個著作權法中侵權者，把西方法律思想史的財富當作了自己的財富。
在我看來，法理學與西方法律思想史的關系無非如此：真正的法理學應該進入西方法律思想史世界，該法理學家進入西方法律思想史名人錄；當沒有自己法理學的時候，法理學只是西方法律思想史。根據我們法理學的理論功底和我們法律的實踐，估計中國在未來的50年裡，不會有自己的法理學和法理學家。在這樣的情形之下，最厚道的方法是摘掉「中國法理學」的牌子，換上「西方法律思想史」的招牌。
六、中國的應用法學是法律規范及其文義解釋的世界，在那裡鮮見法律的理論。在應用法學眼裡，法律理論是空談和可有可無；在法律思想史眼中，部門法淺薄和媚俗。打通部門法與法律理論的界限，讓部門法的法律人像個學者，那還得指望西方法律思想史。
如果我們把視角僅僅局限在法律史學和法理學，那麼以西方法律思想史改造中國法學的口號是不完全的，我們由此還得分析應用法學。應用法學還可以區分為傳統的和新興的分支，我這里僅以刑法和侵權法為例予以說明。
中國的刑法思想史還是有一些文獻的 。在刑法學界，有些已經成為了經典，而以思想史角度來看，這些著作寫得是如此的草率，使人常常提出這樣的疑問：是不是因為作者在刑法學界的大名使這它們得到了不應該得到的學術評價？
拋開刑法學家所寫的刑法思想史著作，我們探討一下中國刑法的理論基礎。如同中國法律史一樣，中國刑法史和學說史一個方面源遠流長，另外一個方面在近代出現了斷裂。中國當下刑法應該從中國傳統找到歷史的基礎？還是從西方法律中尋找歷史基礎？在刑法學界看來不是一個問題，肯定不是中國的傳統。 從刑法的理念上看，現代刑法理論上溯到貝卡利亞—孟德斯鳩——黑格爾，下溯到前蘇聯的刑法理論。中國傳統因素在現代刑法中的體現，只是體現在刑法工作者的潛意識里，通過法律的實踐淡淡地滲透在社會生活之中。其實，當今的刑法學的理念無非是兩條：一個西方近代學者的主客觀意志論，二是法律是政治的工具的刑法政治論。在後者，義大利的犯罪社會學派或者稱之為刑法的實證學派包含在其中，最終以刑法的政治學派覆蓋了刑法的社會學派。通常的情況下，在兩者相互沖突的時候，前者讓位於後者。從這個意義上講，中國的刑法學是最不講道理的學科。
盡管如此，社會還得需要刑法的理論，因為當出現新的犯罪和懲罰現象的時候，社會要求刑法界拿出刑法的理由來，換句話說，當刑法學界要證明某個刑法制度的正當理由的時候，現有的規范充斥的刑法學是勉為其難的。在這樣的情況下，理由只能夠在西方法律思想史中去尋找。是否應該廢除死刑？財產類的犯罪是否可以用罰金取代自由刑和生命刑？法律類推（擬制）如何與法律不溯及既往相互協調？是否應該保障罪犯的人權？這些問題僅僅從現實社會中去尋找答案，不會得到令人滿意的理論支持，因為當今中國的刑法制度源於西方的法律制度，我們只能夠比較西方法律的理論基礎與中國現實之間的可兼容性，由此決定是否採用這樣或者那樣的刑事政策和刑罰措施。
『玖』 哈特對奧斯丁的批判
關於哈特對奧斯丁的批判
作為新分析法學的代表人物，哈特的思想在當代法律思想史上無疑占據著及其重要的地位。他在1961年發表的《法律的概念》一書被視為新分析法學的代表著作。在該書中,哈特通過對奧斯丁「法律命令說」進行了批判，指出了奧斯丁的「命令說」未能解釋法律的許多重要的本質特徵，,進而提出了哈特自己的「規則結合說」。目前國內對哈特的研究以分析其語義學方法、規則結合說、法律與道德的關系、最低限度的自然法為主。哈特對奧斯丁學說從現代法律所具有的「多樣性」、「普遍適用性」、「連續性」、「持續性」為特徵，以「規則」代替「命令」、「規則的結合」為核心的法律體系。通過規則的結合，法律實現了規范自足、效力自足、價值自足。這樣的自足實現了哈特讓法律獨立於政治的目的，並成為一個獨立的社會規范體系，達到調整復雜多樣的社會這一目的。